中國民間法的法理思考.pdf

1、有人說，中國人一般是在不用法的情況下生活的，中國傳統(tǒng)的鄉(xiāng)土社會是一個“沒有法律”的社會。這里他們所提到的法是指國家法。但眾所周知，社會是一個具有多層次結構的，通過內在矛盾的解決而發(fā)展著的，并且在自我調節(jié)的基礎上來發(fā)揮功能的有機系統(tǒng)。任何一個社會在客觀上都要求具備社會調整體系，以滿足社會生活的一般需要。這是因為社會的存在和發(fā)展都離不開一定的組織性和秩序性。這種組織和秩序是社會本身的內在屬性。社會自身的組織性和秩序性，不可避免地表現(xiàn)為一定的

2、行為規(guī)則體系。在社會的發(fā)展過程中，社會的行為規(guī)則體系以其特有的方式影響并調整著社會的存在和發(fā)展。沒有社會調整規(guī)范，社會生活就會無組織、無秩序，處于混亂不安的狀態(tài)之中。在中國，以血緣關系為主導的兼具地域性的家庭、宗族組織結構是社會最基層的組織單位。在歷史的進程中，這種血緣關系表現(xiàn)為自然的宗法關系而將其風俗習慣慢慢地積淀下來，進而給中國的法律的發(fā)展進程留下了烙印般的影響，并逐步形成了中國法律文化的特色與基本品格。誠然，國家制定法是家庭、宗族

3、關系的重要調整手段。但在相當長的一個歷史時期中，體現(xiàn)著明顯的血緣關系特征的民間風俗習慣在中國社會的調整體系中起到了一種獨特而重要的歷史作用。難怪有學者說：“中國人解決爭端首先必須考慮‘情’，其次是‘禮’，然后是‘理’，最后才是訴諸于法。 可見在中國社會中，調整生產、生活的法律規(guī)范是二元化的(在某些情況下可以理解為多元化)：一方面是國家成文法或“大傳統(tǒng)”調整社會生活各個領域中的活動及其關系；另一方面則是民間習慣法或“小傳統(tǒng)”在自發(fā)地調

4、節(jié)著人們的行為及其活動。當這二者發(fā)生不協(xié)調乃至沖突時，民間習慣法往往要占國家正規(guī)法的上風。而在國家成文法調整缺位的情況下，民間的習俗與慣例或宗教教義則充當著主要的調節(jié)功能。 所以說，民間法對社會生活的巨大的影響是不容忽視的。因此當我們在對中國的法文化進行研究時，不應將目光只局限在國家制定法的層面上，還應多多關注那些生于民間，出于習慣，在民眾長期生活、勞作、交往和利益沖突中顯現(xiàn)出來的民間法。本論文的篇幅為四萬多字，主要從兩大部分來論述

5、筆者對民間法的思考。在第一部分中，筆者對民間法進行了一個基本的解讀，包括對民間法的定義、特征及其與習慣法的比較；民間法的成長與變化規(guī)律以及民間法的淵源。在第二部分中，筆者重點論述了民間法與國家法的關系；民間法與我國的立法、司法及法制現(xiàn)代化的聯(lián)系以及民間法對我國欠發(fā)達的中西部地區(qū)法治建設的重要作用。而民間法與司法及法治的關系是為重點。本論文的研究方法是：1、以尊重歷史、研究歷史的態(tài)度并結合人類學的知識，將歷史研究與法學研究相結合，以期達到

6、通過過去來理解現(xiàn)在，通過現(xiàn)在來認識過去；通過歷史的發(fā)展來看待法律的傳承與變遷，通過對法律異同的理解來認識人們在創(chuàng)造歷史中的作用；2、從具體之處入手，將實證研究與理論建構相結合，通過個案的引用及對少數(shù)民族習慣法的研究來認識民間法在當今社會中的作用及其存在的合理性；3、將“紙面上的法”(即國家的正式法)與社會中的“活法”(即民間法)相結合來認識其互動性對于實現(xiàn)其良好的社會秩序之作用。對于本文的創(chuàng)新之處，筆者自認為在于：較多地引入具體的司法案