我國民事行為保全制度之探討.pdf

1、保全制度作為彌補民事訴訟程序“滯后性”缺點的制度，在民事訴訟法中具有重要作用。為了滿足了司法實踐過程中的現(xiàn)實需求，我國在2012年通過的新《民事訴訟法》中將行為保全作為此次修改的增設內(nèi)容正式納入民事保全體系。而今，隨著行為保全制度在司法實踐中的適用，其原有的研究和現(xiàn)有的規(guī)定開始暴露出一些有礙于行為保全制度發(fā)展的新問題，三年多的司法實踐也為我們提供了完善行為保全的經(jīng)驗。因此，在基本理論的基礎之上，結合實踐經(jīng)驗對行為保全作進一步探討是必要的

2、也是可行的。
　　本文首先將對行為保全的概念和功能進行梳理，厘清行為保全與財產(chǎn)保全和先予執(zhí)行這兩個相關制度的關系，從而對行為保全作出相對科學的定義。而后將詳細論述行為保全制度在我國的立法現(xiàn)狀及司法實踐現(xiàn)狀，并從立法體例、立法內(nèi)容及實踐適用三大方面對現(xiàn)有民事行為保全制度存在的不足進行反思。在通過對英美法系及大陸法系代表國家的民事行為保全制度進行考察后，總結其對于我國行為保全制度的啟示，即行為保全制度的設計應以權利保護為目的;行為保全

3、應在注重效率的同時保證公平;行為保全之適用范圍應當覆蓋各類案件。最后，在原有理論基礎上，結合實踐及相關國家有益經(jīng)驗對我國行為保全進行完善。在立法上，主張對行為保全的部分規(guī)定進行單獨法條的立法，并在立法上明確我國行為保全的適用程序，對復雜案件采用聽審方式審查。此外，申請時應以申請人提供擔保為原則，不提供擔保為例外。在救濟制度上，應明確復議主體。在具體適用方面的完善主要涉及以下幾方面:一是適用范圍，不應局限于某些類型的案件，而應當認為凡需要

4、通過保全行為的方式來保護當事人利益的皆可適用;二是行為保全的啟動，在遵守目前規(guī)定的前提下，實踐中應當以當事人啟動為原則，以法院依職權啟動為例外，且法院依職權啟動應當限于涉及公共利益及第三人利益的案件。而行政主體和有關組織在公益訴訟中也應當能夠作為申請人申請行為保全。三是審查內(nèi)容的標準應當明確，對行為保全進行審查當從以下四方面入手:行為保全是否具有緊急性;采取行為保全措施是否必要;申請人與被申請人的勝訴可能性;采取行為保全是否可能損害公共