網絡銀行與現行法律的變革

1、<p>　　網絡銀行與現行法律的變革</p><p>　　摘　要: 作為科技創(chuàng)新和金融創(chuàng)新相結合的產物,網絡銀行的出現使得現有的法律對其調整出現了許多空白。通過對網絡銀行電子服務的虛擬化,業(yè)務運行環(huán)境的透明性和開放性,業(yè)務時空界限的模糊性和以安全性為監(jiān)管重點的特點進行法律分析,詳細地論述了網絡銀行這一金融機構帶給經濟法、民商法、刑法和國際法等法律部門的變革,并針對所涉及的各個法律部門的問題,分別提出了立

2、法建議和應對之策。</p><p>　　關鍵詞: 網絡銀行; 立法; 變革</p><p>　　所謂網絡銀行,也稱網上銀行,指的是設在因特網上,沒有銀行大廳和營業(yè)網點,通過與國際因特網聯(lián)線的電腦,進入網上銀行的網站,就可以在24小時內在任何地方辦理銀行提供的各項業(yè)務的一種金融機構,因此,又被稱為“虛擬銀行”。網絡銀行作為現代科技創(chuàng)新與金融創(chuàng)新相結合的產物,不僅使人們的生活方式和行為方式發(fā)生

3、了深刻的變化,而且使適合于過去金融領域法律調整的現有法律規(guī)范也相應地發(fā)生了變化,并且使金融監(jiān)管機構面臨對全新的金融創(chuàng)新進行法律監(jiān)管的問題。雖然中國人民銀行為應急于2001年7月9日出臺了《網上銀行業(yè)務管理暫行辦法》,但由于受該辦法的層級效力和行政職權的限制,該法尚不能對網絡銀行引起的所有法律問題進行有效的法律調整。針對網絡銀行出現后所引起的法律變革和存在法律調整空白的問題,作者擬從對網絡銀行的法律特點的分析開始,對網絡銀行引起的各種法律

4、部門的變化進行分析并提出建議。</p><p>　　一、網絡銀行的法律特點分析</p><p>　　作為科技創(chuàng)新和金融創(chuàng)新相結合的產物,網絡銀行具有不同于傳統(tǒng)商業(yè)銀行的法律特點,正是這些特點,導致現有金融領域法律出現空白。</p><p>　　1.電子虛擬服務方式代替了實景服務方式</p><p>　　網絡銀行可通過因特網向客戶提供金融服務,

5、客戶不用出門,用鼠標點擊網絡銀行在計算機屏幕上顯示的虛擬服務平臺就可以挑選適合自己的金融服務品種,并通過計算機鍵盤輸入指令完成金融交易和取得金融服務。而傳統(tǒng)的金融交易和服務是客戶到金融機構的辦公地點去面對面地完成,傳統(tǒng)的面對面式的金融服務與網絡銀行電子虛擬的服務方式相比費時費力。美國的安全網絡第一銀行全部的經營場所還不到一幢樓,全部的經營人員僅有十幾人,而其市場份額已超過美國總支付交易的2% ; 網上銀行的經營成本只占經營收入的20%

6、,而傳統(tǒng)銀行的經營成本占經營收入的60%。傳統(tǒng)銀行靠增設網點的外延規(guī)模擴張競爭戰(zhàn)略已經過時,取而代之的網上銀行將成為銀行業(yè)的主流方向。傳統(tǒng)的商業(yè)銀行成立必須符合的條件為: 有必要的財產或者經費; 有自己的名稱、組織機構和場所。商業(yè)銀行總行、分行、支行和營業(yè)所的格局也將被打破。同時,由于網絡技術的發(fā)展使得服務商可以輕松進入網絡,使金融監(jiān)管當局對網絡金融市場準入監(jiān)管變得較以往更加困難。</p><p>　　2. 業(yè)務

7、環(huán)境的透明性和開放性代替了封閉性</p><p>　　傳統(tǒng)商業(yè)銀行出于競爭和對客戶隱私權保密的原因,較之于保護投資者利益的證券市場透明度較小,由于網絡金融市場,特別是證券網絡交易市場上交易成本的大幅度下降和交易品種的不斷豐富,透明的信息披露將吸引更多的金融交易從傳統(tǒng)的金融機構轉向金融市場,傳統(tǒng)的商業(yè)銀行的資產負債業(yè)務將會受到金融市場的有力挑戰(zhàn),網絡時代的金融業(yè)將會打破現有的“分業(yè)經營,分業(yè)監(jiān)管”的立法格局,拓展與

8、證券和保險有關的各種金融服務,已是銀</p><p>　　行業(yè)發(fā)展的必經之路。由于網絡銀行是通過開放的因特網提供金融服務,開放的網絡技術在提高銀行和其他金融機構的業(yè)務處理能力的同時,也給網絡銀行帶來了大量潛在的法律風險。</p><p>　　3. 業(yè)務時空界限的模糊性代替了時空的有界性</p><p>　　網絡銀行金融服務的要求可以簡單概括為在任何時間( anyti

9、me)、任何地點( anyw here)提供任何方式( any style)的金融服務。網絡銀行的業(yè)務突破了時間、地區(qū)和國別的限制,使傳統(tǒng)民法關于時效和期限的規(guī)定發(fā)生變化,網絡銀行的無國界化與金融監(jiān)管的國家主權化之間的矛盾日益加深,也使國際私法中準據法選擇的原則受到影響。</p><p>　　4. 以網絡銀行安全性為監(jiān)管重點代替了合規(guī)性監(jiān)管</p><p>　　由于網絡技術在金融領域的發(fā)展

10、和應用,網絡金融技術和金融品種的創(chuàng)新,不僅大大增加了網絡銀行的實力,也增加了網絡銀行通過網絡技術規(guī)避金融監(jiān)管的能力。而層出不窮的金融創(chuàng)新常常使金融監(jiān)管部門措手不及,金融監(jiān)管部門在界定網絡銀行新業(yè)務的合規(guī)性方面將會遇到困難。網絡銀行的合規(guī)性與金融系統(tǒng)的安全性相比退到了次要的地位,維護和保證金融系統(tǒng)運作的安全與穩(wěn)定,將是金融監(jiān)管機構首要的職責。</p><p>　　二、網絡銀行引起的經濟法變革</p>

11、<p>　　(一)市場準入法的變革</p><p>　　金融行業(yè)是風險性極高的行業(yè),我國法律對進入此行業(yè)的機構進行了嚴格的市場準入限制。從《中華人民共和國商業(yè)銀行法》第12條規(guī)定的5個條件來看,像“美國安全第一網絡銀行”那樣的銀行是難以達到我國商業(yè)銀行的市場準入標準的,但在網絡時代,由于顧客不需要專門的銀行機構,只需要操作計算機或手機就能完成自己的意圖; 客戶及銀行也不需要貯存大量的現金,網絡支付系統(tǒng)瞬

12、間就能完成許多人工需要做的工作,因而,網絡銀行成本低、信息化技術和手段要求高、服務全天候、全球化的特點正在改變傳統(tǒng)法律對金融市場準入的限制條件。但是網絡銀行給一國金融體系帶來的高風險,也使得金融監(jiān)管機構嚴格了網絡金融市場的進入條件。因此,中國人民銀行的《網上銀行業(yè)務管理暫行辦法》對網絡金融市場準入法律做了以下變革。</p><p>　　1.把網絡銀行業(yè)務分為新開與增開兩種準入層次</p><p

13、>　　開辦網上銀行業(yè)務的銀行,應具備下列條件: ①內部控制機制健全,具有有效的識別、監(jiān)測、衡量和控制傳統(tǒng)銀行業(yè)務風險以及網上銀行業(yè)務風險的管理制度; ②銀行內部形成了統(tǒng)一標準的計算機系統(tǒng)和運行良好的計算機網絡,具有良好的電子化基礎設施; ③銀行現有業(yè)務經營活動運行平穩(wěn),資產質量和流動性等主要資產負債指標控制在合理的范圍內;④具有合格的管理人員和技術人員,銀行高級管理人員應具有必要的網上銀行業(yè)務經營管理知識,能有效地管理和控制網上銀

14、行業(yè)務風險; ⑤外國銀行分行申請開辦網上銀行業(yè)務, 其總行所在國(地區(qū))監(jiān)管當局應具備對網上銀行業(yè)務進行監(jiān)管的法律框架和監(jiān)管能力; ⑥中國人民銀行要求的其他條件。</p><p>　　中國人民銀行對銀行開辦新的網上銀行業(yè)務品種的申請,實行審批制和備案制兩種制度。銀行通過互聯(lián)網增加開辦其他新業(yè)務品種,適用于備案制。</p><p>　　2. 網絡銀行市場準入的特殊程序</p>

15、<p>　　與一般的商業(yè)銀行不同,為了網絡銀行系統(tǒng)的安全性,申請開辦網上銀行業(yè)務的金融機構在開辦網上銀行業(yè)務的可行性研究報告中要具備以下內容: ①擬開辦的網上銀行業(yè)務種類;②銀行電子化基礎設施建設情況; ③網上銀行業(yè)務管理人員和專業(yè)人員配備情況;④網上銀行業(yè)務風險管理措施; ⑤網上銀行業(yè)務運行支持系統(tǒng)和關鍵技術描述以及系統(tǒng)安全保障措施;⑥開辦網上銀行業(yè)務損失和收益預測等。更為重要的是還要有經中國人民銀行認可的權威評估機構對其網

16、上銀行業(yè)務操作系統(tǒng)出具的安全評估報告。</p><p>　　《網上銀行業(yè)務管理暫行辦法》對網絡金融市場準入的主體目前只限于經中國人民銀行批準在中華人民共和國境內設立的各類銀行機構,包括政策性銀行、中資商業(yè)銀行以及依據《中華人民共和國外資金融機構管理條例》設立的合資銀行、外資銀行和外國銀行分行,而其他非銀行金融機構和非金融機構則不在市場準入之列。從總體上講,由于網絡銀行的風險性極大,我國目前網絡銀行市場準入條件規(guī)定

17、得比較嚴格,這是非常必要的。但是,作者認為,對網絡銀行運行中的安全性監(jiān)管比市場準入監(jiān)管更為重要。監(jiān)管部門應該及時總結監(jiān)管經驗,制定更高一級層次的完善的對網絡銀行的監(jiān)管法規(guī)。</p><p><b>　　(二)貨幣法的變革</b></p><p>　　1. 對中央銀行的貨幣政策操作構成了挑戰(zhàn)</p><p>　　《中華人民共和國中國人民銀行法》規(guī)

18、定,可以運用6種貨幣政策工具。由于網絡銀行和電子貨幣兩者的結合,網絡交易與網絡支付的迅捷性和跨國性,使貨幣計量的準確性受到較大的影響。傳統(tǒng)的貨幣政策工具日益喪失作為中介手段的合理性和科學性,價格類信號可能會成為未來貨幣政策目標的主流選擇。網絡銀行帶來的以上變化會引起《中華人民共和國中國人民銀行法》關于國家貨幣政策和貨幣政策工具條款的改變。</p><p>　　2. 電子貨幣的出現將會打破中央銀行單一發(fā)行貨幣的格局

19、</p><p>　　數字化貨幣出現后,國外除了歐盟禁止未經批準的個人在因特網上發(fā)行和接受數字化貨幣之外,都沒有相應的法律規(guī)定不允許發(fā)行?！毒W上銀行業(yè)務管理暫行辦法》也沒有禁止網絡銀行發(fā)行電子貨幣的規(guī)定。但是,如果有個人或商家脫離中央銀行跨國界地發(fā)行電子貨幣畢竟嚴重侵害了一個國家的貨幣發(fā)行主權和制定貨幣政策的完整性。為確保金融系統(tǒng)的穩(wěn)定與安全性,我國應在以后的立法中,從以下幾個方面完善數字化貨幣發(fā)行法律體系: ①

20、 數字化貨幣的發(fā)行權屬于中國人民銀行或由中國人民銀行授權的機構,并由中國人民銀行根據貨幣政策來確定數字化貨幣的價值和含金量; ②數字化貨幣轉賬納入銀行業(yè)范疇; ③發(fā)行和儲蓄數字化貨幣應向中央銀行提供準備金。</p><p><b>　　(三)稅法的變革</b></p><p>　　現有網絡銀行已開通了基本賬戶服務、貸款服務、信用卡服務、投資和保險服務等服務品種,以后隨

21、著網絡技術的發(fā)展,網絡銀行還要陸續(xù)開展網上貿易服務、網上資金管理和網上市場營銷等新的服務品種。面對與日俱增的網絡銀行業(yè)務,稅務部門應抓緊時間研究制定相應的政策法規(guī),培植新的稅種和稅源。</p><p><b>　　三、民商法的變革</b></p><p>　　網絡銀行的出現與發(fā)展將會影響民商法的各個方面,限于篇幅,作者只就網絡銀行引起的民事責任法律制度的改變進行討論。

22、</p><p>　　(一)民事責任主體的變革</p><p>　　與一般銀行的民事責任主體為銀行和客戶不同,網絡銀行由于客戶通過與因特網連接的電腦進入銀行的電腦主機設備的終端與銀行進行金融業(yè)務往來,所以,除了傳統(tǒng)銀行風險責任承擔主體為銀行和客戶之外,尚有以下民事責任承擔主體。</p><p>　　1.電腦設備和通訊設備供應商</p><p>

23、;　　由于客戶和銀行都需要通過電腦設備和通訊設備進行業(yè)務操作,一旦由于電腦和通訊設備本身的質量原因而造成銀行和客戶的存儲數據丟失、電腦死機等故障而導致銀行和客戶利益受損,電腦設備和通訊設備供應商要承擔相應的產品質量責任。</p><p>　　2.網絡系統(tǒng)經營主體和通訊線路提供者</p><p>　　由于銀行與客戶的電腦都是通過網絡系統(tǒng)與相應的通訊線路進行連接,如果其網絡系統(tǒng)與通訊系統(tǒng)發(fā)生故

24、障,那么也會造成銀行與客戶的損失。網絡系統(tǒng)經營主體和通訊線路提供者也要承擔相應的民事責任。</p><p>　　3. 非法入侵網絡系統(tǒng)者</p><p>　　未經銀行和客戶許可的電腦“黑客”或第三者可能會非法進入網絡銀行的客戶賬戶系統(tǒng),獲取客戶的資料或信息,更改客戶的交易記錄,破壞儲存在網絡銀行的存貸款信息,甚至假冒他人名義獲得貸款。以上行為構成了對網絡銀行和客戶利益的侵犯,非法入侵網絡系

25、統(tǒng)者要承擔相應的民事責任。</p><p>　　由于以上民事責任主體之間的法律關系非常復雜,目前缺乏相應的法律調整。當前對于以上責任主體的責任分擔基本上采取協(xié)議的方式,即由網絡銀行與電腦設備和通訊設備供應商、網絡銀行與網絡系統(tǒng)經營主體和通訊線路提供者分別簽訂風險責任分擔合同,然后再由網絡銀行與客戶簽訂包含風險責任分擔條款的服務協(xié)議。雖然缺乏法律統(tǒng)一規(guī)范調整的整體效率,單獨簽訂風險責任分擔合同費時費力,但由于網絡銀

26、行、電腦設備和通訊設備供應商、網絡系統(tǒng)經營主體和通訊線路提供者畢竟有足夠財力與時間聘請律師為其起草風險分擔合同,并進行談判以降低其風險,而對于客戶,特別是公民個人則沒有財力和時間每筆業(yè)務都去聘請律師,客戶基本上都要面對網絡銀行的格式服務合同,而難以對不公正的民事責任分擔條款提出反對意見?；诖?網絡銀行迅速發(fā)展的現實迫使我們應加快對網絡銀行立法的研究,及早對網絡銀行引起的民事責任做出明確的法律規(guī)定。</p><p&g

27、t;　　(二)網絡銀行民事責任承擔的歸責原則</p><p>　　網絡銀行的出現,除了將改變人們許多傳統(tǒng)的民商法觀念之外,還將帶來許多原來不曾遇到過的法律風險,對網絡銀行產生的風險責任如何承擔,是擺在我們面前的一項嶄新課題。</p><p>　　( 1)存在著因網絡銀行系統(tǒng)的硬件出現技術故障而對客戶造成損害的風險。</p><p>　　( 2)存在著不法分子即“黑客

28、”侵襲網絡銀行系統(tǒng)而給客戶造成損失的風險。</p><p>　　從以上兩種風險形成的原因看,網絡銀行本身并不存在主觀過錯,但從規(guī)范市場交易新模式、保護儲戶利益的角度,應對網絡銀行實行嚴格責任的歸責原則,由網絡銀行對客戶賠償之后,再找相應的責任人追索。</p><p>　　( 3)存在著網絡銀行提供的服務有缺陷或瑕疵的情況,而給客戶造成損失的風險。</p><p>　

29、　( 4)存在網絡銀行整體技術不匹配或技術能力不足以支持整體系統(tǒng)的運行,導致支付和清算及其他服務品種出現錯誤,而給客戶造成損害的風險。</p><p>　　( 5)存在網絡銀行內部工作人員借職務之便,利用掌握客戶的信息或商業(yè)秘密從事?lián)p害客戶利益的風險。</p><p>　　在以上3種情況中,網絡銀行自身存在主觀過錯,對給客戶造成的損失應首先承擔過錯責任,然后由銀行再追償其他有過錯人員或單位

30、的責任。</p><p>　　( 6)存在因客戶不慎或故意向他人泄漏了認證密碼,而導致銀行錯誤劃撥或支付的風險。也存在客戶由于操作失誤而造成自身損失或網上交易沒有完成的風險。</p><p>　　以上由于客戶本身存在過錯,應由客戶自身承擔損失,銀行不負擔任何責任。另外,還存在著客戶操作不慎攜帶病毒,造成網絡銀行的系統(tǒng)失控,而導致網上交易不能完成或出現錯誤,對此,銀行與客戶都有責任,因為銀行

31、的網絡安全系統(tǒng)不能有效抵御病毒的侵襲,對此應按混合過錯原則決定雙方各自應負的責任。</p><p><b>　　四、刑法的變革</b></p><p>　　網絡銀行對刑法的影響主要涉及到網絡犯罪的問題,常見的網絡銀行犯罪有以下幾種。</p><p>　　1.利用網絡銀行洗錢</p><p>　　由于出于保護個人隱私權及客

32、戶商業(yè)秘密的考慮,電子貨幣和電子支票的使用一般是匿名的,并且由于網絡銀行支付的快速性,網絡銀行以上的特點極易被許多犯罪分子用于洗錢。洗錢者只要通過因特網就可以將資金安全轉移到反洗錢犯罪和金融控制薄弱的國家?！吨腥A人民共和國刑法》第191條已規(guī)定5種做法為洗錢犯罪方式,我們可以將通過網絡銀行洗錢犯罪理解成該第3款通過轉賬或其他結算方式為協(xié)助資金轉移的方式,但為了明確起見,應在相關立法和司法解釋中,對通過網絡銀行進行洗錢犯罪及懲治措施做出具

33、體的規(guī)定,以便及時堵塞和識別犯罪分子利用網絡銀行洗錢的路徑和窗口。</p><p>　　2.偽造和復制電子貨幣</p><p>　　由于因特網使得網絡銀行業(yè)務無國界化,而偽造者可以利用數字技術偽造數字貨幣從國外進入某一國的網絡銀行進行流通,這種高技術的跨國犯罪很難防范,需要由國際上各個國家聯(lián)合,共同立法或訂立協(xié)議以保護網絡銀行的運行安全。目前我國刑法對偽造、復制電子貨幣的犯罪的規(guī)定尚屬空白

34、,對能否依據《中華人民共和國刑法》第170條偽造貨幣的犯罪進行處罰,也存在著很大的爭議。</p><p>　　3. 威脅網絡銀行系統(tǒng)安全和各種侵襲攻擊行為</p><p>　　據調查,在1998年全球50家最大規(guī)模的銀行中,超過一半的電腦網絡遭受過1次以上電腦黑客的侵襲①。電腦黑客侵襲銀行電腦網絡的目的主要有以下3種: ①勒索銀行的巨額贖金; ②轉移客戶資金; ③破壞電腦網絡?，F行《中華人

35、民共和國刑法》對網絡系統(tǒng)安全構成威脅和各種侵襲攻擊行為的犯罪的定罪量刑規(guī)定得比較明確,但隨著網絡技術的發(fā)展,對網絡銀行的系統(tǒng)安全威脅和各種侵襲攻擊行為的犯罪將會呈現出新的特點,應健全網絡銀行的各項規(guī)章制度,并抓緊時間進行相關刑事立法,以打擊犯罪分子的威脅和侵襲。</p><p><b>　　五、國際法的變革</b></p><p>　　1. 國際經濟法的變革</

36、p><p>　　由于網絡銀行的業(yè)務突破了時間、地區(qū)和國別的限制,網絡銀行服務的無國界化與金融監(jiān)管的國家主權化之間的矛盾日益加深,如果世界各國不聯(lián)合起來通過談判和協(xié)調共同制定有關網絡銀行市場準入條件、網絡銀行的聯(lián)合風險監(jiān)管措施、防范網絡金融犯罪的國際公約和協(xié)定,即使一國對網絡銀行的立法和監(jiān)管再完善,在網絡時代仍然會產生巨大的金融風險。1988年的《巴塞爾協(xié)議》的達成,對于世界各國防范傳統(tǒng)的信用風險起到了巨大的作用,但由

37、于信息技術與金融技術的發(fā)展,市場風險、利率風險、流動性風險和操作風險已經與信用風險一起成為網絡銀行面臨的主要風險,對網絡金融的風險監(jiān)管應該成為《巴塞爾協(xié)議》需要補充的重要內容。</p><p>　　另外,各國還應該建立國際統(tǒng)一的網絡金融信息披</p><p>　　露與市場約束的法律制度。</p><p><b>　　2.國際私法的變革</b>&

38、lt;/p><p>　　《中華人民共和國票據法》第92條規(guī)定: “匯票和本票出票時的記載事項,適用出票地法律。支票出票時的記載事項,適用出票地法律,經當事人協(xié)議,也可以適用付款地法律?！钡?02條規(guī)定: “票據喪失時,失票人請求保全票據的程序,適用付款地法律?！睆囊陨弦?guī)定可以看出,票據出票時的記載事項,選擇出票地或付款地法律為準據法,票據喪失時的保護選擇付款地法律是我國票據法上準據法選擇的基本原則。但在網絡銀行時代則

39、將帶給我們這樣的難題,票據的出票地和付款地的概念是否還有必要? 因為如果通過網絡銀行電子票據向境外付款,我國國內的客戶通過電子計算機終端制作“電子支票”后發(fā)出,此時到底何地為出票地,何地為付款地? 依現行票據法則難以找到滿意的答案。因此,網絡銀行的出現,也會大大影響國際私法中,特別是票據法的準據法選擇的原則。</p><p><b>　　六、總結與展望</b></p><

40、p>　　網絡銀行和電子貨幣的出現,會將人類社會帶入一個無紙化和無現金的社會。在這場變革中,傳統(tǒng)的法律無論從觀念,還是到形式,都顯得不夠完善。技術和法律分別代表著社會發(fā)展中的激進和保守力量,不管法律多么不情愿,面對網絡銀行的飛速發(fā)展和法律調整空白的存在,必須要做出自己的回應。立法者應該認真仔細地思考法律在其中扮演的角色和方式,以實現對未來網絡銀行的有效調整。</p><p><b>　　參考文獻&l