刑法中的客觀歸責(zé)論

1、<p><b>　　刑法中的客觀歸責(zé)論</b></p><p>　　摘 要 客觀歸責(zé)理論是在刑法理論發(fā)展過程中被提出來的。在大陸法系刑法理論中，歸責(zé)是一個很重要的階段。責(zé)任是主觀的，違法是客觀的。隨著相當(dāng)因果關(guān)系的發(fā)展，相當(dāng)性成為判斷因果關(guān)系的標(biāo)準(zhǔn)。在相當(dāng)性理論的基礎(chǔ)之上，客觀歸責(zé)論被提出來?？陀^歸責(zé)論利用風(fēng)險原則將事實和刑法規(guī)范連接起來，風(fēng)險的判斷具有評價的意義，但客觀規(guī)則所論證

2、的是客觀的不法，因此，客觀歸責(zé)就成為構(gòu)成要件要素?？陀^歸責(zé)作為消極的構(gòu)成要件，成為三階層理論中第一層的客觀構(gòu)成要件?？陀^歸責(zé)論區(qū)別于第三階層的主觀歸責(zé)，因為客觀歸責(zé)可以使得構(gòu)成要件該當(dāng)性不成立。風(fēng)險原則有三個判斷標(biāo)準(zhǔn)：制造風(fēng)險、實現(xiàn)風(fēng)險、和構(gòu)成要件效力范圍，這使得客觀歸責(zé)論的獨立地位得以確立。我們在進行個案定罪時，要將因果關(guān)系和客觀歸責(zé)逐個判斷，構(gòu)成要件是否該當(dāng)就決定我們是否進入下一個階層的判斷。 </p><p&g

3、t;　　關(guān)鍵詞 風(fēng)險原則 客觀歸責(zé) 相當(dāng)性 因果關(guān)系 </p><p>　　作者簡介：劉悅，西北政法大學(xué)刑事法學(xué)院本科生。 </p><p>　　中圖分類號：D924 文獻 標(biāo)識碼：A 文章編號：1009-0592（2014）05-026-03 </p><p>　　客觀歸責(zé)論是從因果關(guān)系理論發(fā)展而來的，要研究客觀歸責(zé)論，因果關(guān)系就不能避而不談，否則客觀歸責(zé)論的獨立

4、性地位就很難理解。因果觀念是人類古老的觀念之一，不同文化的國家有各自的宇宙體系，但是因果觀念存在于各個國家。由此可見，因果關(guān)系不只是刑法學(xué)科中才有的，而是在人類發(fā)展的歷史長河中就存在的。 </p><p>　　存在于法律中的因果關(guān)系，如中國古代的《唐律》中的保辜制度和英國普通法中的一年零一天規(guī)則。刑法中的因果關(guān)系首先為條件說，即“若無前者，則無后者”。實踐中導(dǎo)致刑法打擊范圍的不斷擴大。隨之而提出來的是原因說，原因

5、說為了糾正條件說的弊端，將條件與原因相區(qū)分，刑法打擊范圍相比條件說縮小。可原因說具體理論繁多，使得沒有具體標(biāo)準(zhǔn)而難以操作。相當(dāng)因果關(guān)系說的出現(xiàn)，是刑法中因果關(guān)系理論的一個重大突破。只有那種根據(jù)人類社會一般關(guān)系而言，足以導(dǎo)致特定的侵害事實發(fā)生的違法行為，才是相當(dāng)?shù)模駝t即是不相當(dāng)?shù)?。①相?dāng)性理論是從一般的社會經(jīng)驗法則來判斷的，因而它不再是一種純客觀的判斷。評價是主觀的，但相當(dāng)性是否存在本身仍是客觀的。德國學(xué)者羅克辛發(fā)展出了客觀歸責(zé)論： &

6、lt;/p><p>　?。?）刑法的法理任務(wù)在于對侵害法益的結(jié)果予以歸責(zé)，而這種歸責(zé)，試行為人是否違反規(guī)范的要求而定，基于此，則行為人的行為如果符合構(gòu)成要件上的義務(wù)要求，客觀上必然不可能是要造成構(gòu)成要件結(jié)果的行為。（2）客觀歸責(zé)理論中的客觀歸責(zé)要素―客觀目的性，只是表面上看起來和行為人的能力有關(guān)，以及所謂行為人的預(yù)見可能性在客觀歸責(zé)的決定作用，只是一個假象，它不是決定于人類意志的支配可能性，而是決定與行為是否制造了足

7、以引起構(gòu)成要件上法益侵害結(jié)果的法律上之重要風(fēng)險。（3）以風(fēng)險原則判斷客觀的目的性，則可以為結(jié)果犯創(chuàng)造一個共同歸責(zé)原理，而不受因果律的影響。② </p><p>　　刑法中的因果關(guān)系并不是構(gòu)成要件要素，行為與結(jié)果才是構(gòu)成要件要素，因果關(guān)系是研究構(gòu)成要件行為與結(jié)果之間的一個很重要的方面。構(gòu)成要件行為與構(gòu)成要件結(jié)果，通常是由刑法明文規(guī)定的，是根據(jù)刑法規(guī)范對構(gòu)成要件行為和構(gòu)成要件結(jié)果進行判斷的，構(gòu)成要件行為和構(gòu)成要件結(jié)果

8、是分別進行判斷的。相當(dāng)性判斷是因果關(guān)系的判斷嗎？相當(dāng)性因果關(guān)系式是因果關(guān)系理論嗎？力主條件說的李斯特，對相當(dāng)性理論的批評是：將原因問題與責(zé)任問題相混淆了。③從李斯特的另一段論述中，區(qū)分原因問題與責(zé)任問題是正確的。我們應(yīng)當(dāng)絕對堅持這樣的觀點，“因果律”只涉及時間前的時空，不設(shè)計概念的邏輯關(guān)系或?qū)π袨榈纳鐣惱碓u價；此外，我們還應(yīng)當(dāng)特別引起注意的是，因果關(guān)系設(shè)計到一個思維方式問題，借助這個思維方式我們將實際存在的情況聯(lián)系在一起，而不對導(dǎo)致事

9、件過程的力量做出任何評價。以因果關(guān)系的這一觀點首先可以得出如下結(jié)論，原因問題與責(zé)任問題應(yīng)作出嚴(yán)格的區(qū)分。④ </p><p>　　古典學(xué)派因為恪守“違法是主觀的，責(zé)任是客觀的”這個原則，認(rèn)為責(zé)任是主觀判斷，不認(rèn)同客觀歸責(zé)。再三階層體系框架下，形式判斷先于實質(zhì)判斷，客觀判斷先于主觀判斷，抽象判斷先于具體判斷，所以責(zé)任是放在最后一個階層來判斷的。因果關(guān)系的判斷僅僅是構(gòu)成行為與結(jié)果之間聯(lián)系的必需性前提，下一步必須要考察

10、的是是否這種因果關(guān)系對于法律秩序也有意義，是否這種聯(lián)系滿足了法律秩序的要求。在第二步評價中所涉及的是客觀歸責(zé)，就是因果判斷對法律秩序的意義進行價值判斷，而法律秩序本身賦予了這種價值判斷的標(biāo)準(zhǔn)。⑤法律秩序本身意義的判斷，也為客觀歸責(zé)論提供了客觀依據(jù)。規(guī)范規(guī)則以風(fēng)險原則來連接事實和規(guī)范，規(guī)范使得實施間的關(guān)系具有了法律中的評價意義?？疾橐?guī)范時，規(guī)范背后可以得出刑法所保護的法益，這種法益有沒有受到侵害及受到什么程度的侵害是可以從客觀上認(rèn)識的。由

11、于客觀歸責(zé)是關(guān)于行為人―行為―結(jié)果之間在刑法意義上的客觀聯(lián)系，在內(nèi)容上所涉及的是犯罪成立的客觀事實，因此在犯罪論的體系上毫無疑問是犯罪成立第一階段的內(nèi)容。⑥ </p><p>　　根據(jù)羅克辛的客觀歸責(zé)理論，可以將沒有制造風(fēng)險、未實現(xiàn)風(fēng)險和超出構(gòu)成要件效力范圍作為客觀歸責(zé)的三種阻卻事由。把客觀規(guī)則阻卻事由當(dāng)做消極的構(gòu)成要件，則并不存在邏輯上的障礙。因為在具備客觀歸責(zé)阻卻事由的情況下，實際上是構(gòu)成要件該當(dāng)性不成立。即

12、進行第一階層構(gòu)成要件判斷是，先進行一般構(gòu)成要件的判斷，然后進行客觀規(guī)則阻卻事由―消極構(gòu)成要件的判斷。 </p><p>　　客觀歸責(zé)論的提出及其地位犯罪論體系中地位的確立，使得三階層理論重新成為一個完整的理論體系。理論體系的確立，使得刑法中具體的個案的定罪有了依據(jù)，那么接下來就應(yīng)該探究客觀歸責(zé)論的具體應(yīng)用?？陀^歸責(zé)論的三個基本規(guī)則： </p><p>　　一、制造法所不允許的風(fēng)險 <

13、/p><p>　　風(fēng)險存在于社會中，法律允許社會中的某些風(fēng)險。因此我們應(yīng)當(dāng)將風(fēng)險分為兩種，一種是法律所禁止的，另一種是法律所允許的?？陀^規(guī)則的第一個要素，就是制造法所不允許的風(fēng)險。反過來說，如果一種風(fēng)險是法律所允許的，即使發(fā)生了，也不能認(rèn)為這種行為就是刑法中構(gòu)成要件的行為，這是一個基本判斷標(biāo)準(zhǔn)。⑦ （一）法律允許的風(fēng)險 　　即行為人如果制造了法律允許的風(fēng)險，則排除客觀歸責(zé)。 </p><p>

14、;　　午夜時分，飯店老板向三位已經(jīng)喝過酒的司機出售威士忌酒。到凌晨三點，司機意圖駕車離去，老板意識到他們都無法安全駕駛，于是建議他們改乘出租車，但未被采納。最后，司機在駕車過程中偏離馬路而撞入農(nóng)田，結(jié)果車輛側(cè)翻，致使兩名司機負(fù)傷，初級法院判決飯店老板構(gòu)成過失傷害罪，但州法院駁回了該判決。⑧在本案中，雖然因飯店老板給司機出售威士忌酒，結(jié)果導(dǎo)致兩名司機負(fù)傷，但老板在他們開車之前，已經(jīng)提醒他們改乘出租車，盡到了注意義務(wù)。老板向司機出售威士忌酒

15、是法律所允許的，不能因為司機喝酒會出事，法律就禁止出售酒。所以本案中行為人雖然制造了風(fēng)險，但從社會發(fā)展來說，是法律所允許的，排除客觀歸責(zé)。 </p><p>　?。ǘ]有制造風(fēng)險 </p><p>　　這里面沒有制造風(fēng)險種種語境當(dāng)中，事實上是存在一種風(fēng)險，但這種風(fēng)險并不是行為人所制造的，也就是這種風(fēng)險并不是行為人所能控制的，因而也不具有客觀上的歸責(zé)性。⑨ </p><

16、p>　　刑法中常舉的案例如下：某甲與某乙因民事利益的分割，某甲希望某乙死亡，就勸說某乙去乘坐飛機，并希望某乙在飛機失事中死亡。即使某乙后來確實是由于飛機失事死亡，那也不能將客觀責(zé)任歸于某甲。某甲雖然主觀上希望某乙死亡，并勸某乙乘坐飛機，結(jié)果實現(xiàn)了某甲的主觀目的。某甲的行為對某乙有生命安全的風(fēng)險，但某甲的行為并未制造法律上的風(fēng)險。某乙的死亡是由于飛機失事，飛機失事是某甲的主觀愿望，這種客觀結(jié)果是某甲無法控制的，也是一般不會發(fā)生的，因

17、此，不能將某乙死亡的客觀責(zé)任歸于某甲。 </p><p>　?。ㄈ┎荒芤约俣ǖ囊蚬鞒虂砼懦陀^歸責(zé) </p><p>　　即假設(shè)行為人不實施其被禁止的行為，其他人也會合法或非法地實施該行為并造成結(jié)果。辯證唯物主義認(rèn)為，因果關(guān)系是事物之間的一種引起與被引起的關(guān)系，這種關(guān)系本身是客觀存在的，不以人的主觀意志為轉(zhuǎn)移的，因此，因果關(guān)系的有無，只能根據(jù)事物之間的客觀聯(lián)系加以判斷。⑩ </p

18、><p>　　如丙追殺情敵趙某。趙狂奔逃命。趙的仇人李某早就想殺趙某，偶見趙慌不擇路，在丙尚未趕到之前，即向趙某開槍射擊，致趙某死亡。李某辯稱，如果自己不開槍射擊，丙也會殺死趙某，所以自己的行為與趙某的死亡沒有因果關(guān)系。本案例中，李某的開槍行為導(dǎo)致趙某的死亡結(jié)果，這是客觀存在的事實。李某的辯稱是主觀的認(rèn)為，不能否定因果關(guān)系的客觀存在。從消極構(gòu)成要件來說，李某的行為制造了法所不允許的侵犯他人生命權(quán)的風(fēng)險，實現(xiàn)了趙某死亡

19、的結(jié)果，侵害的是故意殺人罪中所保護的法益―公民的生命權(quán)，所以趙某死亡結(jié)果的責(zé)任應(yīng)歸于李某。 </p><p><b>　　（四）降低風(fēng)險 </b></p><p>　　某種行為雖然制造了風(fēng)險，但這種行為是降低風(fēng)險，也就是說如果不實施這個行為，發(fā)生的風(fēng)險更大。 </p><p>　　有這樣一個例子，甲看到一塊大石頭砸向乙的頭部，伸出手臂去當(dāng)這個石

20、頭，以致砸傷了乙的腳。 本案例中雖然乙的傷害結(jié)果客觀上是甲的行為導(dǎo)致的，甲應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。但是，甲擋石頭的行為避免了對乙造成更大的傷害，是一種降低風(fēng)險的行為，不應(yīng)進行客觀歸責(zé)。如果我們的行為降低了風(fēng)險，法律還要進行責(zé)任的追究，那么我們對那些陷入危險的社會情況就不會去伸出援救之手，因為伸出援救之手的同時也帶有某種危險，且降低風(fēng)險還要承擔(dān)法律責(zé)任?？梢姡档惋L(fēng)險不具有客觀上的歸責(zé)性。 </p><p>　　二、行為人雖

21、然制造了法所不允許的風(fēng)險，但如果該風(fēng)險未實現(xiàn)，仍不能進行客觀規(guī)則。 </p><p><b>　?。ㄒ唬┪磳崿F(xiàn)風(fēng)險 </b></p><p>　　行為人雖然制造了風(fēng)險，但這種危險并未實現(xiàn)。在這種情況下，制造了風(fēng)險，并發(fā)生了某種法益侵害的結(jié)果，但這一法益侵害結(jié)果是由于其他介入因素，包括自然力或第三者的故意或過失行為造成的，則仍然應(yīng)當(dāng)認(rèn)為風(fēng)險未實現(xiàn)，不具有客觀上的歸責(zé)性。

22、 </p><p>　　如某甲想殺某乙，將某乙背部砍了一刀后，某甲由于某乙血流不止而于心不忍，就將某乙送醫(yī)院治療。某一在住院期間，由于電路失火，導(dǎo)致某乙死亡。本案例中，某甲應(yīng)承擔(dān)殺人未遂的刑事責(zé)任，因為某甲的殺人行為又造成某乙死亡的危險，但實際上死亡結(jié)果的發(fā)生時由于醫(yī)院電路失火，所以應(yīng)認(rèn)定為風(fēng)險未實現(xiàn)，某甲對某乙的死亡結(jié)果不具有客觀上的可歸責(zé)性。 </p><p>　?。ǘ┪磳崿F(xiàn)不被允許

23、的風(fēng)險 </p><p>　　某毛筆制造廠老板將一些中國山羊毛筆交給女工加工。根據(jù)規(guī)定，加工之前這些毛筆必須消毒，但老板并沒有這么做，導(dǎo)致四個女工因為感染炭疽桿菌而死亡。事后發(fā)現(xiàn)，即便使用規(guī)定的消毒劑消毒，仍然無法殺死在當(dāng)時歐洲并不曾有過的炭疽桿菌病毒。因為行為人應(yīng)盡的義務(wù)是無效的義務(wù)，因此雖然違反義務(wù)而制造了風(fēng)險，但該風(fēng)險并未實現(xiàn)，因此，如果老板又故意致女工受感染死亡，則成立殺人未遂，如果僅出于過失，則完全不可

24、歸責(zé)。 </p><p>　?。ㄈ┙Y(jié)果不再注意規(guī)范的保護范圍之內(nèi) </p><p>　　法律規(guī)范是含有義務(wù)在內(nèi)的，要求我們應(yīng)盡注意義務(wù)。不同的規(guī)范包含了不同的注意義務(wù)，我們對于結(jié)果的審查時根據(jù)是否進了注意義務(wù)，注意義務(wù)的程度有多高來判斷的，因此只要符合注意義務(wù)，結(jié)果也就不具有可歸責(zé)性。結(jié)果如果不再注意規(guī)范的保護范圍之內(nèi)，也不應(yīng)當(dāng)進行客觀歸責(zé)。規(guī)范的義務(wù)要求是有特定目的的，如果將特定目的之

25、外的行為也納入特定目的之中，那么生活中的許多行為都是要承擔(dān)法律責(zé)任的，這是不被人們所接受的。 </p><p>　　（四）合法替代行為與風(fēng)險提高理論。 </p><p>　　如果遵守了規(guī)范結(jié)果人會發(fā)生，雖然行為人違反規(guī)范的行為實現(xiàn)了風(fēng)險，立法者可能因為這種風(fēng)險是他所允許的，而不與歸責(zé)。但如果行為人超越出了法所允許的風(fēng)險的范圍，他不但制造了風(fēng)險，而且實現(xiàn)了被禁止的風(fēng)險，那么行為人的行為提高了

26、風(fēng)險，應(yīng)當(dāng)予以歸責(zé)。對于這類案件的一般判斷是看行為人履行規(guī)范義務(wù)結(jié)果會如何，如果結(jié)果必然會發(fā)生，則不進行歸責(zé)，如果結(jié)果本來是有可能發(fā)生，也有可能不發(fā)生，那么就應(yīng)當(dāng)進行客觀歸責(zé)。 </p><p>　　三、構(gòu)成要件效力范圍 </p><p>　　客觀歸責(zé)論主要使用過失犯罪，對于少數(shù)故意犯罪也可以排除歸責(zé)。通常認(rèn)為有如下三種情形： 　　（一）參加他人故意的自傷 </p><

27、;p>　　根據(jù)德國法，自殺行為及幫助自殺皆不為罪，因此共同促成他人故意自傷，亦不可歸責(zé)。 在自我危害的情況下，危險行為實現(xiàn)時，應(yīng)該自我負(fù)責(zé)。行為人所要實現(xiàn)的自我危害行為，并不屬于傷害或殺人罪的構(gòu)成要件。 </p><p>　?。ǘ┩馑说奈：?</p><p>　　即自己意識到風(fēng)險存在的情況下讓別人給自己造成危險，結(jié)果出現(xiàn)了符合刑法構(gòu)成要件的結(jié)果。 </p><

28、;p>　　某甲明知某乙患有艾滋病，讓某乙同自己發(fā)生性行為，結(jié)果某甲自己也感染了艾滋病。對于同意他人的危害，在具體案例中要綜合案情來考察是否應(yīng)該歸責(zé)。某乙如果本來沒有性交的意思，是某甲的行為使某乙與其發(fā)生了性行為，這種情況下不應(yīng)歸責(zé)。刑法構(gòu)成要件中保護的法益是禁止本人以外的一切人對本人的不利影響，而完全是因本人使別人給自己制造風(fēng)險，并且實現(xiàn)了風(fēng)險結(jié)果，這并不是刑法所要保護的目的，更何況這是行為人根據(jù)意志自由所選擇的結(jié)果。某乙如果有性

29、交的意思，某甲也讓某乙與其發(fā)生性關(guān)系，結(jié)果導(dǎo)致危害結(jié)果的發(fā)生。這種情形下，雖是某甲自由選擇，但應(yīng)對某乙進行歸責(zé)。某甲明知某乙患有艾滋病，但是某甲同意某乙給自己制造風(fēng)險之前，某乙本來就是想和某甲發(fā)生性關(guān)系，這種情況下，就弱化了同意他人的危害的單方允諾。這種歸責(zé)的判斷在實踐中并不是一件容易的事，而是需要裁判者在綜合案情的情況下，來做出最后的判斷。 </p><p>　?。ㄈ┑谌素?zé)任范圍。在他人責(zé)任范圍之內(nèi)，加以防

30、止的結(jié)果，對此不應(yīng)對行為人進行歸責(zé) </p><p>　　母親由于疏忽大意導(dǎo)致小孩失火，消防員在救火時不幸犧牲，不應(yīng)當(dāng)對母親進行歸責(zé)。社會生活中，許多的專門人員負(fù)有特定的職責(zé)，賦予特定人員職責(zé)的同時就意味著風(fēng)險同在，必須要有專門人員來承擔(dān)這些風(fēng)險。這一原則還“可以普遍地適用于典型風(fēng)險傷害之外的一切醫(yī)療過失行為”。 涉及醫(yī)療過失行為又是要綜合案情來分析，引起危害結(jié)果的行為人是否要承擔(dān)責(zé)任。對此類案件，學(xué)說中的見解分

31、歧很大。所以，對于個案，需要裁判者結(jié)合引起風(fēng)險的行為人的行為及醫(yī)療中的情況來作出判斷。 </p><p>　　客觀歸責(zé)論行形成后，只逐漸在學(xué)術(shù)界的通說中成為評價結(jié)果犯的客觀構(gòu)成要件之必要要素。 如果沒有制造風(fēng)險，則否定構(gòu)成要件中該當(dāng)行為的成立；如果未實現(xiàn)刑法所禁止的風(fēng)險，則否定構(gòu)成要件中該當(dāng)結(jié)果的成立。超出構(gòu)成要件效力范圍是對構(gòu)成要件該當(dāng)性的否定，是對前兩種客觀阻卻事由的補充。在具體個案的定罪中，在符合積極構(gòu)成要

32、件的行為、結(jié)果、及因果關(guān)系的基礎(chǔ)之上，接著進行消極構(gòu)成要件的判斷，如果客觀歸責(zé)阻卻事由不成立，則接著進行違法性、有責(zé)性的判斷；如果客觀歸責(zé)阻卻事由成立，則直接否定構(gòu)成要件該當(dāng)性的成立。 </p><p><b>　　注釋： </b></p><p>　　許玉秀.主觀與客觀之間―主觀理論與客觀歸責(zé).法律出版社.2008年版.第175頁.第19192頁。 </p&g

33、t;<p>　　陳興良.教義刑法學(xué).中國人民大學(xué)出版社.2010年版.第284頁. </p><p>　　[德]李斯特著.徐久生譯.德國刑法教科書.修訂譯本.法律出版社.2006年版.第.185頁. </p><p>　　吳玉梅.德國刑法中的客觀歸責(zé)研究.中國人民公安大學(xué)出版社.2007年版.第26-27頁. 第122頁. </p><p>　　陳興良

34、.口授刑法學(xué).中國人民大學(xué)出版社.2007年版.第165頁. 第166頁.第165頁.第168頁. </p><p>　　陳璇.刑法中的社會相當(dāng)性理論研究.法律出版社.2010年版.第.第125頁. </p><p>　　邱興隆.刑法學(xué)（第三次修訂）.中國檢察出版社.2007年版.第45-46頁. </p><p>　　許永安.客觀歸責(zé)理論研究.中國人民公安大學(xué)出版