私募基金管理人監(jiān)管法律制度研究.pdf

1、我國(guó)地下私募基金大規(guī)模地存在已經(jīng)是不爭(zhēng)的事實(shí)，敏感的學(xué)術(shù)界顯然已經(jīng)捕捉到了這一信息并對(duì)有關(guān)私募基金的一些理論與現(xiàn)實(shí)問(wèn)題展開(kāi)了研究，但立法上卻對(duì)私募基金采取刻意回避的作法，沒(méi)有給予私募基金一個(gè)正式的法律名份，致使其長(zhǎng)期潛伏于地下，游離于監(jiān)管機(jī)構(gòu)的視野之外，成為我國(guó)資本市場(chǎng)的一個(gè)不安定因素，通過(guò)立法規(guī)制私募基金尤其是私募基金管理人的行為就顯得日益緊迫了。私募基金與公募基金一樣，是以信托制度為其理論淵源，基金管理人、基金托管人和基金投資者三者

2、關(guān)系中基金管理人、基金托管人扮演著受托人的角色，承擔(dān)受托人的信義義務(wù)，為基金投資者的最大利益服務(wù)。與公募基金不同的是私募基金又有著受監(jiān)管較少、信息披露要求不高、經(jīng)營(yíng)靈活多變以及募集對(duì)象特定等特征，使私募基金管理人在信托關(guān)系中的權(quán)重較之公募基金管理人明顯加大，如不加以必要的監(jiān)管，很可能誘發(fā)私募基金管理人的道德風(fēng)險(xiǎn)和逆向選擇行為，損害基金投資者的利益甚至給整個(gè)市場(chǎng)和金融系統(tǒng)帶來(lái)風(fēng)險(xiǎn)。但對(duì)私募基金管理人的監(jiān)管又不能過(guò)于嚴(yán)格，否則會(huì)扼殺其活力而

3、導(dǎo)致整個(gè)私募基金市場(chǎng)的萎縮。收放之間度的把握似乎成了一個(gè)艱難的選擇。 對(duì)于我國(guó)私募基金管理人的監(jiān)管從宏觀層次觀之，確立一個(gè)有別于公募基金管理人又適合于私募基金管理人的監(jiān)管理念最為重要。首先，應(yīng)該把握監(jiān)管的基本原則。根據(jù)我國(guó)私募基金的特點(diǎn)，監(jiān)管基本原則應(yīng)當(dāng)包括：一是規(guī)范原則。當(dāng)前，地下私募基金管理人的市場(chǎng)準(zhǔn)入缺乏門(mén)檻，誰(shuí)都可以進(jìn)入，也缺乏公認(rèn)的行業(yè)規(guī)則，基金管理人處于一種無(wú)序競(jìng)爭(zhēng)的狀態(tài)，因此規(guī)范市場(chǎng)成為今后的第一要?jiǎng)?wù)；二是公平原則

4、。公平原則是證券市場(chǎng)的基本原則，之所以要在私募基金管理人監(jiān)管中特別強(qiáng)調(diào)是因?yàn)樽鳛橐粋€(gè)不受?chē)?yán)格監(jiān)管的金融實(shí)體，投資者的利益更容易受到管理人的傷害，因此，更應(yīng)該要求私募基金管理人遵守公平原則；三是適度原則。私募基金的投資者大多是有一定投資經(jīng)驗(yàn)和抗風(fēng)險(xiǎn)能力的富人，較公募基金投資者更有自治的愿望和能力，不需要監(jiān)管機(jī)構(gòu)畢盡其功。其次，要確定監(jiān)管的目標(biāo)。對(duì)私募基金管理人進(jìn)行監(jiān)管主要是為了達(dá)到三個(gè)目標(biāo)：保護(hù)投資者、確保市場(chǎng)完整和提高市場(chǎng)的穩(wěn)定性。最后

5、，誰(shuí)來(lái)監(jiān)管的問(wèn)題。私募基金管理人監(jiān)管主體模式基本上應(yīng)該沿襲公募基金管理人的監(jiān)管模式，但應(yīng)該更突出投資者的監(jiān)督和約束作用。 從微觀層次觀之，對(duì)私募基金管理人的監(jiān)管應(yīng)從以下三個(gè)方面進(jìn)行，其一是事前監(jiān)管。事前監(jiān)管是以私募基金的設(shè)立為臨界點(diǎn)。事前監(jiān)管主要是解決私募基金管理人的市場(chǎng)準(zhǔn)入、法人治理結(jié)構(gòu)和基金契約規(guī)范等問(wèn)題。私募基金管理人的行為直接關(guān)涉到基金運(yùn)作的成效及責(zé)任的承擔(dān)，應(yīng)該在注冊(cè)資本、公司治理等方面有最低要求。鑒于時(shí)下地下私募基金

6、契約五花八門(mén)，高收益率承諾，違反了有關(guān)法律的規(guī)定，缺乏法律效力，一旦產(chǎn)生糾紛對(duì)投資者很不利，法律法規(guī)應(yīng)該針對(duì)基金契約作出一些禁止性及示范性的規(guī)定。其二是事中監(jiān)管。事中監(jiān)管主要是對(duì)私募基金管理人在管理、運(yùn)作私募基金資產(chǎn)過(guò)程中的一系列行為進(jìn)行必要的監(jiān)督和管理，涉及信息披露、財(cái)務(wù)杠桿的運(yùn)用、禁止行為等為對(duì)象的政府監(jiān)管部監(jiān)管，私募基金托管人對(duì)管理人管理、運(yùn)作基金資產(chǎn)的合法性、合規(guī)性監(jiān)管以及自律組織的監(jiān)管。事中監(jiān)管是整個(gè)私募基金管理人監(jiān)管的重心，

7、也是監(jiān)管成敗的關(guān)鍵。其三是事后監(jiān)管。事后監(jiān)管主要把握的是一個(gè)出口及歸責(zé)的問(wèn)題，一方面，私募基金管理人怠于履行自己的信托義務(wù)給投資者造成損失，投資者可以“用腳投票”，要求基金管理人贖回基金份額，并賠償因此而受到的損失；另一方面，除賠償投資者的損失外，如有違法行為私募基金管理人還應(yīng)當(dāng)承擔(dān)行政責(zé)任。 本文以法理學(xué)、公司法學(xué)、證券法學(xué)、信托法學(xué)和金融法學(xué)為理論基礎(chǔ)，同時(shí)還涉及經(jīng)濟(jì)學(xué)、金融學(xué)等學(xué)科領(lǐng)域的理論知識(shí)，采取了比較分析方法、實(shí)證分